Si acompaño a un menor al medico ¿el permiso es retribuido?

Si acompaño a un menor al medico ¿el permiso es retribuido?

Acompañar a un menor de 14 años al medico no esta regulado por el Estatuto de los Trabajadores como un permiso retribuido. Si se recoge en su artículo 37.3.d) que las personas trabajadoras podrán disfrutar de un permiso retribuido:

“por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un periodo determinado, se estará a lo que esta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica”.

El Estatuto de los Trabajadores no regula como permiso retribuido el acompañar al médico a un menor de 14 años.

¿Qué es un deber inexcusable de carácter público y personal?

Debido a que no hay una legislación clara al respecto que regule qué es un deber inexcusable de carácter público y personal, caben varias interpretaciones. Muchas de ellas sí coinciden muchas de ellas en que entre esos derechos están el ser miembro de mesas electorales; acudir a una citación judicial; ejercicio de cargo público; ser miembro de un jurado; asistencia a votar en elecciones; renovación de documentos oficiales y asistencia a citas médicas para acreditar situaciones de incapacidad.

Esta definición choca con la exigencia del derecho que las personas progenitoras tienen de velar por la salud de sus hijos, ya que no regula como deber inexcusable el acompañamiento de menores a citas médicas.

Para suplir esa falta de concreción que dicta el Estatuto de los Trabajadores, a través de la negociación colectiva, son muchos los convenios que recogen dentro del permiso retribuido el tiempo indispensable para acompañamiento de un menor al médico.

Aunque también, en algunas ocasiones dicha licencia se ha regulado como licencia no retribuida de carácter recuperable. Es decir, la persona trabajadora podrá acompañar a sus hijos al médico, pero luego debe recuperar ese tiempo no trabajado.

Reciente sentencia del Tribunal Supremo

Recientemente el Tribunal Supremo en su sentencia 4478/2020 de 9 de diciembre de 2020 ha determinado que no es permiso retribuido el acompañamiento al médico de un menor. La sentencia viene a aclarar una duda concreta planteada en el Banco Sabadell.

El Banco Sabadell cuenta con una normativa interna, elaborada por la empresa, denominada “Política Nº 7378. Vacaciones y Licencias” y regula aspectos como el devengo y disfrute de vacaciones, permisos retribuidos, permisos no retribuidos, y ausencias justificadas y no justificadas. Dentro del apartado “permisos no retribuidos” indica lo siguiente: […]”permiso para el acompañamiento a los servicios de asistencia sanitaria de hijos/hijas menores de 14 años y de parientes mayores de primer grado de consanguinidad o afinidad que no puedan valerse por sí mismos, por el tiempo indispensable. Por tratarse de permisos no retribuidos, el trabajador/trabajadora y la empresa podrán establecer mecanismos de compensación horaria”.

La demanda viene a raíz de que no se abonó a una trabajadora el tiempo empleado para acompañar a uno de sus hijos al médico. El sindicato de la trabajadora denunció a la empresa, indicando que esa cláusula del convenio era ilegal y que había habido abuso empresarial.

El Tribunal Supremo indica en su sentencia que dicho permiso no se puede considerar retribuido ya que no es un deber público acompañar a un menor al médico. Lo considera algo del ámbito personal, por lo que no cabría encuadrarlo como un permiso retribuido. En la sentencia explica que si bien es cierto que acudir al médico puede ser considerado un deber inexcusable, debido a la redacción del ET se deben dar tres circunstancias -inexcusable, público y de carácter personal- para considerarse permiso retribuido. Así, el Supremo considera que la empresa no está ejerciendo abuso de poder y que esa cláusula del convenio no es ilegal.

Incluir este permiso a través de la negociación colectiva

Pese a que el Tribunal Supremo haya dictado esta sentencia, desde USO reivindicamos que este derecho se blinde en las empresas a través de la negociación colectiva. Por tanto, hacemos un llamamiento a las secciones sindicales a que, en las plataformas de negociación de convenios, lleven entre sus reivindicaciones este deber como un permiso retribuido. No solo es una obligación de las personas progenitoras el cuidado y control de la salud de sus hijos sino que, además, es una medida de conciliación.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirma el despido nulo de un TCP de Ryanair en Málaga

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirma el despido nulo de un TCP de Ryanair en Málaga

 

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha desestimado el recurso presentado por Ryanair contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga. En esta sentencia se declaraba nulo el despido de un tripulante de cabina, afiliado a USO, por vulneración de derechos fundamentales tras secundar los servicios mínimos en la huelga contra la aerolínea en septiembre de 2019.

El TSJA vuelve a dar la razón a USO en su demanda y considera que existen “suficientes indicios de discriminación y vulneración de derechos fundamentales de derecho a la libertad sindical y huelga”. Además, en la sentencia el Tribunal destaca que Ryanair “no ha aportado una justificación objetiva y razonable de su decisión sancionadora al no demostrarse hechos de la suficiente gravedad para merecer la sanción de despido procedente”.

Por tanto, el TSJA desestima el recurso presentado por Ryanair y confirma la sentencia del Juzgado de lo Social de Málaga, declarando improcedente el despido de este tripulante de cabina y su nulidad.

Desde USO-Sector Aéreo consideran que “esta sentencia viene a retratar la actitud claramente antisindical de Ryanair, el desprecio hacia las leyes españolas y la persistencia en dedicar ingentes recursos económicos en abogados para desgastar psicológicamente a sus trabajadores, en lugar de salir de la crisis del covid-19 sin recurrir a recortes salariales en salarios ya bajos. La Justicia ha vuelto de nuevo a poner en su sitio a Ryanair».

Sentencia del Supremo modifica la doctrina que consideraba temporal el contrato por obra y servicio para cubrir necesidades estructurales de la empresa principal

Sentencia del Supremo modifica la doctrina que consideraba temporal el contrato por obra y servicio para cubrir necesidades estructurales de la empresa principal

La Sala 4ª del Tribunal Supremo ha rectificado la doctrina que mantenía desde 1997 sobre el contrato temporal de obra y servicio. En concreto, la doctrina anterior consistía en considerar como contrato temporal de obra y servicio determinado los que se realizaban fruto de una contrata de la empresa empleadora con otra empresa que actuaba como cliente. Esto, a pesar de que la actividad a realizar fuera permanente en la empresa principal y lo único temporal sea el encargo de una empresa a otra.

Fruto de esta doctrina, se han considerado como de obra y servicio los contratos de empresas auxiliares que llevan a cabo actividades de limpieza, mantenimiento, seguridad, colectividades, etc. Es decir, contratos temporales para la realización de actividades permanentes o estructurales que lo único que tienen de temporalidad es el encargo de la empresa principal a cada auxiliar. Como afirmó Sempere Navarro en su momento, “en 1997 se trasladó la temporalidad de un negocio jurídico mercantil o administrativo al contrato de trabajo”.

Desde entonces, el Tribunal Supremo mantuvo esta distorsión, que se basa en una ley que establece que la norma debe ser el contrato indefinido. Y, como ha denunciado la USO, lo habitual es, por el contrario, la temporalidad.

El contrato por obra y servicio: una de las principales causas de la contratación temporal en España

Como la propia sentencia señala, dentro de las tasas de temporalidad de nuestro país se evidencia que la modalidad del contrato para obra o servicio determinado es el que alcanza un índice más elevado de utilización.

Los datos del INE revelan que la media de personas asalariadas en los cuatro trimestres de 2019 fue de 16.679.500. De ellas, 4.376.900 lo eran como temporales. Y, entre ellas, 1.653.900 estaban contratadas a través del contrato para obra o servicio determinado. Durante el mes de noviembre de 2020, alrededor del 46% de dichos contratos para obra o servicio determinado se daba en el sector servicios.

El caso que estudia la actual sentencia del Supremo

El caso que se trata en la sentencia es el de un trabajador que firmó en el año 2000 un contrato de duración determinada hasta fin de obra para llevar a cabo el mantenimiento mecánico, eléctrico instrumentación y control del ciclo combinado; fraccionamiento de aire; preparación de carbón; gasificación, desulfuración y auxiliares de planta en la empresa cliente, una central térmica.

En 2008, se produce un cambio en la contrata. El servicio pasa a ser realizado por otra empresa auxiliar, que realiza un nuevo contrato por obra y servicio con el demandante. Le reconoce la antigüedad del contrato anterior y para realizar las mismas funciones.

En la empresa principal, existía un “Acuerdo de Estabilidad en el Empleo” que establecía que, en el caso de sucesión de contratas, la empresa contratista entrante asumiría a los trabajadores de la empresa contratista saliente y respetaría sus derechos laborales.

En agosto de 2015, tras esos años de prestación de actividad, finaliza la contrata. Al trabajador le comunican que ha finalizado su contrato por obra y servicio determinado. Este no está de acuerdo y presenta una demanda por despido. El interés de este caso radica, además de lo comentado anteriormente, en que, al tener una duración tan extensa, coincide en el tiempo con cambios legislativos que afectan a esta modalidad de contrato.

La anterior doctrina del Supremo: no existe tope para la temporalidad de la obra y servicio

La doctrina del Supremo de 1997 para actividades permanentes a través de contratas acotadas en el tiempo no plantea ningún tope para la duración de estos contratos temporales. Esta duración ilimitada se mantiene hasta que en, 2010, se incluye en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de reforma laboral, el tope de duración de tres años, dejando el art. 15.1 a) ET con la siguiente redacción:

“Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa”.

Esta modificación parece que soluciona el abuso en la temporalidad y duración de estos contratos. Sin embargo, la misma ley, en la Disposición Transitoria 1ª, establece que el tope establecido no afecta a los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la norma.

Por ello, en el caso del demandante, la empresa se acogió a la transitoria, al ser el contrato del año 2000, para defender la finalización del contrato por obra y servicio. Existe contradicción entre los TSJ y por ello llega al Supremo. Esta sentencia entra en el fondo del asunto para unificar doctrina.

¿En qué consiste el cambio de doctrina del Supremo con respecto a los contratos por obra y servicio?

La Sala 4ª establece que, revisando el art. 15.1 a) ET, que pone el acento en la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, es imposible, en los casos como el del demandante, mantener que se cumplen tanto la autonomía como la sustantividad; porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa.

Por ello, no es lógico sostener que la mayor o menor duración de un encargo sirva para justificar la temporalidad de una relación laboral. Cuando la empresa auxiliar se dedica a ofrecer servicios, siempre va a tener la opción de celebrar contratos temporales. Así, con la doctrina anterior se legitimaba que pudiera tener a toda la plantilla con contratos temporales. Cuando lo que se está realizando son actividades estructurales que, si la empresa principal no hubiera decidido externalizar, no tendría causa que la contratación fuera temporal.

En definitiva, el Supremo pasa a sostener que el contrato de obra y servicio determinado no puede justificarse solo por el encargo de un servicio de una empresa principal a una empresa auxiliar durante un tiempo. Se trata de una sentencia sin voto particular, con lo que cuenta con todo el respaldo y la unanimidad de la sala.

La obra y servicio, un peligroso abuso del contrato temporal

La sentencia también señala que este abuso de la contratación temporal puede hacer peligrar la garantía buscada por la Directiva 99/70, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada: “la mejora de la calidad del trabajo de duración determinada, garantizando el respeto al principio de no discriminación” y el establecimiento “de un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”.

Y se plantean opciones diferentes a la temporalidad injustificada para estas empresas que llevan a cabo actividades que dependen de la demanda y el encargo de los servicios: “La previsión de variabilidad de las necesidades de la demanda y las decisiones sobre la dimensión de la plantilla pueden y deben ser atendidas a través de otros mecanismos que el legislador ha diseñado a tal efecto y que están al alcance de todos los empleadores; tanto en relación con una delimitación contractual respecto de las jornadas y tiempos de trabajo (tiempo parcial y sus varias posibilidades de distribución, fijo-discontinuo,…), como la adaptación de las condiciones de trabajo o, incluso, de las plantillas en supuestos de afectación en la actividad de la empresa”.

Consecuencias de esta sentencia

Desde USO, celebramos este necesario cambio de doctrina. Su aplicación va afectar a miles de personas trabajadores. Además, hacemos un llamamiento para que, desde las secciones sindicales y la representación legal de los trabajadores, se plantee en los centros de trabajo donde existan este tipo de contratos su transformación con base en la nueva doctrina, y que se promuevan reclamaciones en este sentido si desde las empresas no se quiere aplicar.

Recordamos que también es fundamental actualizar los convenios colectivos que recojan cláusulas basadas en la doctrina anterior: deben adecuarse a la doctrina ya vigente.